¿Qué es un expediente de regulación de empleo (ERE) y cómo se tramita?

Cuando una empresa necesita extinguir de forma definitiva un número importante de contratos de trabajo, no puede hacerlo mediante despidos individuales sin más, sino que debe seguir un procedimiento específico previsto por la legislación laboral: el expediente de regulación de empleo (ERE).

Este mecanismo legal busca un refuerzo de garantías cuando la decisión extintiva tiene tal alcance, incluyendo la intervención de la autoridad laboral en los términos que vamos a ver en este artículo.

¿Qué es un expediente de regulación de empleo o ERE?

El expediente de regulación de empleo o ERE es el procedimiento legal que tiene que seguir la empresa cuando pretende realizar un despido colectivo.

Se regula en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y es una figura distinta al expediente de regulación temporal de empleo o ERTE.

¿En qué casos se debe realizar un ERE?

Como se ha indicado, el ERE está relacionado con el despido colectivo, por lo que deberá llevarse a cabo en los supuestos siguientes:

Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

Cuando concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), el despido se considera colectivo y, por tanto, hay que tramitar un ERE si las extinciones alcanzan, en un periodo de 90 días, al menos, a:

• 10 trabajadores, en empresas con menos de 100 trabajadores.
• El 10 % de los trabajadores, en empresas con entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 trabajadores, en empresas con más de 300 trabajadores.

Si no se llega a esos mínimos, no se tramitará un ERE sino que se seguirán los trámites del despido objetivo individual.

En estos casos, hay que atender a las siguientes reglas:

• Aunque el Estatuto de los Trabajadores no lo especifica así, el Tribunal Supremo ha indicado que esos mínimos deben ser comprobados no solo en la totalidad de la empresa, sino en cada uno de los centros de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores. Por tanto, si en alguno de ellos se alcanzan esos mínimos, aunque en el conjunto de la empresa no ocurra igual, se deberán seguir los trámites del despido colectivo (por ejemplo, si en un centro de trabajo en el que suelen trabajar 80 personas se va a despedir a 15, y en el total de la empresa hay 350 trabajadores).
• A la hora de comprobar si se llega a los mínimos anteriores, se deben tener en cuenta igualmente las demás extinciones contractuales, distintas a los despidos, que hayan tenido lugar durante el periodo de referencia por iniciativa de la empresa y por motivos no inherentes al trabajador, con la excepción de aquellas contempladas en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que el número de despidos sea de 5 al menos (despidos en sentido estricto, no otros tipos de extinciones contractuales, conforme ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea).
• Si la empresa realiza extinciones contractuales como despidos objetivos individuales en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales propios del despido colectivo, sin que existan causas nuevas que lo justifiquen sino para eludir el ERE, se entenderá que esas extinciones se han realizado en fraude de ley, declarándose nulas y sin efecto.

Se tramitará un ERE también siempre que la empresa cese totalmente su actividad, produciéndose la extinción de los contratos de los trabajadores, si los trabajadores afectados son más de 5 y la decisión empresarial se basa en causas ETOP.

¿Cuándo se entiende que concurren causas ETOP?

El propio Estatuto de los Trabajadores lo especifica:

• Causas económicas: cuando los resultados de la empresa ponen de manifiesto una situación económica negativa. Puede haber otros supuestos, pero el Estatuto pone de ejemplo la existencia de pérdidas actuales o previstas, así como la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o de ventas. Además, señala que, en todo caso, la disminución se entenderá persistente si durante 3 trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o de ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
• Causas técnicas: cuando tienen lugar cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
• Causas organizativas: cuando los cambios son, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.
• Causas productivas: cuando los cambios son, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Causas de fuerza mayor

Si la extinción de los contratos de trabajo es debida a una causa de fuerza mayor, se tramitará un ERE en todo caso, sea cual sea el número de trabajadores afectados. No obstante, para estos supuestos se prevé un procedimiento específico.

Es importante tener en cuenta que si la fuerza mayor es temporal, no se llevará a cabo un ERE, sino un ERTE de suspensión de contratos o de reducción de jornada, cuando proceda.

Extinción de la personalidad jurídica del contratante

Otro supuesto en el que se debe realizar un ERE es cuando se extingue la personalidad jurídica del contratante, esto es, de la empresa, provocando la extinción de las relaciones laborales.

En este caso, el procedimiento aplicable es el mismo que en el ERE por causas ETOP.

¿Qué fases sigue la tramitación de un ERE por causas ETOP?

Cuando el ERE es debido a causas ETOP, se sigue el siguiente procedimiento, que se aplica también en los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante:

1. Se constituye la comisión representativa

Antes de que el empresario comunique la apertura del periodo de consultas, tiene que constituirse la comisión representativa de los trabajadores, para lo que la dirección de la empresa comunicará fehacientemente a los trabajadores o a sus representantes su pretensión de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

El plazo para su constitución es de un máximo de 7 días, a contar desde esa comunicación. No obstante, el plazo será de 15 días cuando en alguno de los centros de trabajo afectados no haya representantes legales de los trabajadores.

Si no se constituye la comisión representativa en plazo, ello no impedirá que se inicie y lleve a cabo el periodo de consultas, pero si se constituye con posterioridad, tampoco se ampliará su duración.

2. El empresario comunica la apertura del periodo de consultas

La dirección de la empresa, una vez que transcurre el plazo para la constitución de la comisión representativa, comunica por escrito la apertura del periodo de consultas a los representantes legales de los trabajadores.

El escrito debe tener el contenido del artículo 3 del Real Decreto 1483/2012, y se le acompañará una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, así como los demás documentos indicados en los artículos 3, 4 y 5 del Real Decreto, en su caso.

Cuando el despido colectivo afecte a más de 50 trabajadores, la empresa ofrecerá a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas, salvo en el caso de que la empresa esté en concurso de acreedores. Dicho plan garantizará una atención continuada durante un periodo mínimo de 6 meses e incluirá medidas de intermediación laboral, orientación profesional, formación profesional y atención personalizada, en especial con respecto a la búsqueda activa de empleo.

Al mismo tiempo que entregue la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario deberá solicitarles por escrito la emisión del informe referido en las letras a) y b) del artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Igualmente, en ese momento el empresario hará llegar a la autoridad laboral por medios electrónicos la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, entre otra documentación.

Recibida la comunicación de inicio del procedimiento, la autoridad laboral dará traslado de aquella y de los documentos correspondientes a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de la emisión del informe al que se refiere el artículo 11 del Real Decreto.

En aquellos casos en que la empresa pretenda cerrar uno o varios centros de trabajo y ello implique el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 o más trabajadores, deberá notificarlo a la autoridad laboral competente por razón del territorio y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Trabajo. Esta notificación deberá efectuarse por medios electrónicos y con una antelación mínima de 6 meses respecto de la comunicación formal de apertura del periodo de consultas. Si no fuera posible cumplir esta antelación, la empresa deberá realizar la notificación tan pronto como lo sea y justificar las razones que le hayan impedido respetar el plazo.

3. Se desarrolla el periodo de consultas

El periodo de consultas se desarrolla en una única comisión negociadora que, cuando hay varios centros de trabajo afectados, se circunscribe a los mismos. Dicha comisión está formada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.

Durante el periodo de consultas, el objetivo es que se produzca un acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, para lo que deberán negociar de buena fe. En cualquier momento, las partes podrán acordar que el periodo de consultas sea sustituido por el procedimiento de mediación o arbitraje que resulte de aplicación en el ámbito de la empresa, el cual tendrá que desarrollarse en el plazo máximo previsto para el periodo de consultas.

Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

La consulta ha de versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.

Cuando se abra el periodo de consultas, se fijará un calendario de reuniones, de las cuales la primera se producirá en un plazo no inferior a 3 días desde la entrega de la comunicación empresarial de inicio del procedimiento, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Se podrá dar por finalizado el periodo de consultas en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo, y estas podrán igualmente, de común acuerdo, darlo por finalizado en cualquier momento por entender que no hay posibilidad de llegar a un acuerdo, en cuyo caso se lo comunicarán a la autoridad laboral.

La autoridad laboral tendrá que velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no podrán consistir en la paralización del procedimiento ni en su suspensión. Podrá también llevar a cabo durante el periodo de consultas actuaciones de asistencia y de mediación, y garantizará el acceso de las partes interesadas al expediente administrativo, remitiéndoles el informe referido en el artículo 11 del Real Decreto cuando lo reciba.

4. La empresa comunica el resultado del procedimiento y notifica individualmente los despidos

Concluido el periodo de consultas, la empresa deberá comunicar su resultado a la autoridad laboral y remitirle, cuando proceda, una copia íntegra del acuerdo alcanzado. Asimismo, deberá informar tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral de la decisión final adoptada respecto del despido colectivo.

Esta comunicación deberá efectuarse en el plazo máximo de 15 días desde la fecha de la última reunión del periodo de consultas. Si la empresa deja transcurrir dicho plazo sin comunicar su decisión, el procedimiento caducará. En ese supuesto, no podrán notificarse los despidos individuales derivados de aquel procedimiento, sin perjuicio de que la empresa pueda iniciar uno nuevo.

Posteriormente, la empresa deberá comunicar el despido de forma individual a cada uno de los trabajadores afectados, siguiendo las formalidades previstas en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores para la extinción del contrato por causas objetivas. En todo caso, deberán transcurrir al menos 30 días entre la fecha en que se comunicó a la autoridad laboral la apertura del periodo de consultas y la fecha de efectos de los despidos.

Los representantes legales de los trabajadores gozarán de prioridad de permanencia en la empresa. Esta preferencia podrá extenderse a otros colectivos cuando así se haya establecido mediante convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Entre estos colectivos pueden encontrarse, por ejemplo, los trabajadores con cargas familiares, las personas mayores de determinada edad o las personas con discapacidad.

Si el despido colectivo afecta a trabajadores que tengan reconocida prioridad de permanencia, la empresa deberá justificarlo en la decisión final comunicada a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores.

Por último, cuando el procedimiento afecte a trabajadores de 50 o más años, la empresa estará obligada a efectuar una aportación económica al Tesoro Público, siempre que concurran los requisitos legales.

¿Cómo se tramita el ERE por causa de fuerza mayor?

En estos casos, la concurrencia de la fuerza mayor debe ser verificada por la autoridad laboral, con independencia del número de trabajadores afectados, si bien la decisión de extinguir los contratos corresponde exclusivamente a la empresa.

El procedimiento se inicia mediante una solicitud de la empresa a la autoridad laboral, a la que deberán acompañarse las pruebas que acrediten la existencia de la fuerza mayor alegada. Al mismo tiempo, la empresa deberá informar de dicha solicitud a los representantes legales de los trabajadores, quienes tendrán la consideración de parte interesada durante toda la tramitación.

La autoridad laboral deberá dictar resolución en el plazo máximo de 5 días desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente. Antes de resolver, podrá practicar las actuaciones y recabar los informes que resulten imprescindibles, siendo obligatorio el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Su intervención se limitará a comprobar si concurre o no la fuerza mayor invocada por la empresa.

Constatada la existencia de la fuerza mayor, la empresa podrá adoptar la decisión de extinguir los contratos. Esta decisión deberá comunicarse tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral.

Las extinciones producirán efectos desde la fecha en que tuvo lugar el hecho causante de la fuerza mayor.

Lorena Sanjaime Ramos

Lorena Sanjaime Ramos es socia fundadora de Sanjaime Abogados Laboralistas. Es graduada en Derecho  y miembro del Colegio de Abogados de Valencia (colegiada número 18.189) desde el año 2016.

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